Observaciones del colectivo de abogados “José Alvear Restrepo” Sobre el canje de prisioneros

Lunes 13 de junio de 2005, por Colectivo de Abogados "José Alvear Restrepo"

Observaciones del colectivo de abogados “José Alvear Restrepo” Sobre el canje de prisioneros

Como un capitulo en la regulacion del tratamiento a las personas hechas prisioneras en la guerra y parte de un acuerdo humanitario global

Doctores:

ANDRES PASTRANA ARANGO Presidente de la República de Colombia FABIO VALENCIA COSSIO Presidente del Senado EMILIO MARTINEZ Presidente de la Cámara de Representantes ALFONSO GOMEZ MENDEZ Fiscal General de la Nación JAIME BERNAL CUELLAR Procurador General de la Nación JOSE FERNANDO CASTRO CAICEDO Defensor del Pueblo.

Señores:

MANUEL MARULANDA VELEZ Secretariado General de las FARC –EP NICOLAS RODRIGUEZ BAUTISTA Comando Central del ELN FRANCISCO GALAN y FELIPE TORRES Voceros públicos del ELN FRANCISCO CARABALLO Dirigente máximo del EPL.

Ref.: Memorando al Estado y a las Fuerzas Insurgentes colombianas.

Nosotros, defensores de los Derechos Humanos y de las personas hechas Presas y/o Perseguidas Políticas y quienes abogamos por la aplicación del Derecho Internacional Humanitario en Colombia, miembros del Colectivo de Abogados “José Alvear Restrepo”, queremos por este memorando hacerles llegar nuestras impresiones respecto a la necesidad imperiosa de pactar un acuerdo puntual, independiente al desarrollo de un acuerdo global de paz, que regule el tratamiento de prisioneros de guerra en Colombia.

De entrada convocamos al Estado y a la Insurgencia Armada Colombiana a posibilitar el canje de personas hechas prisioneras de guerra.

Manifestamos en primer lugar nuestra vocación pacífica y nuestro anhelo de que la guerra en Colombia sea interrumpida por la vía de la solución política, sin que ello per se signifique una condena al legítimo derecho a la rebelión que le asiste a toda persona y a todo pueblo de levantarse ante la tiranía política o ante sistemas y modelos socioeconómicos marginantes, oprobiosos, represivos y excluyentes.

Aunque los miembros del Colectivo tenemos una percepción cercana a la conflictiva realidad nacional, no vamos en este escrito a calificar el sistema político, económico y social que impera en nuestro terruño, ni tampoco a legitimar o deslegitimar la causa de los alzados en armas. No obstante, si debemos registrar la presencia de un choque estratégico entre quienes sostienen el estado de cosas y quienes lo subvierten y pretenden transformarlo; de hecho el conflicto se extiende por más de cuarenta (40) años y reúne características de totalidad y/o integralidad, pues tiene causas y consecuencias en los órdenes político- militar, cultural, económico-social y humanitario.

Como botón de muestra presentamos la situación de derechos humanos en Colombia reflejada en cifras. En 1998 la Defensoría del Pueblo recibió 65.686 peticiones de la población para que se le defendiera o protegiera sus derechos. Esta misma entidad reporto 288 masacres en 1997 y 235 en 1998, y, 75 de enero a abril de 1999, es decir que para el año en curso se han cometido un promedio de dos masacres cada tres días. Las desapariciones forzadas siguen en promedio una cada tres días, la Oficina Colombia de la Alta Comisionada de Derechos Humanos de Naciones Unidas reporto 51 denuncias directas por esta violación. La Defensoría del Pueblo para Antioquía, reveló que durante 1998 hubo 268 casos de desapariciones forzadas en ese Departamento. La tortura sigue siendo una práctica diaria sobre los detenidos. Los homicidios siguen en un promedio de 100 diarios de los cuales 10 tienen motivaciones políticas. Mueren diariamente en forma violenta 12 niños, de los cuales 5 son asesinados y uno se suicida. Según la Comisión Interamericana de Derechos Humanos –CIDH, solamente en el Departamento de Córdoba los indígenas desplazados son 10.000. Según CODHES en el primer trimestre de 1998 se registraron 148.000 desplazados. En 1988 hubo, según el Grupo de Apoyo a Desplazados -GAD, 308.000 desplazados.

En materia de los derechos económicos, sociales y culturales no ocurre nada distinto. Para 1995 con una población estimada en 39 millones, se encontraban bajo la línea de pobreza 22 millones, de los cuales 7 millones eran indigentes. Si tomamos la estratificación socioeconómica realizada por el Estado tenemos que son pobres el 80% de los colombianos (estratos 1,2 y 3), un 13% pertenece a la clase media (estrato 4) y el 7% restante pertenece a la clase alta (estrato 5 y 6).

Tomando las cifras que hoy acoge la CIDH en el Tercer Informe sobre Colombia aprobado en febrero de 1999 por la OEA, tenemos que: el 57% (23.940.000 personas) de la población no tiene acceso a servicios sanitarios y 73% (30.660.000 personas) de la población no tiene agua potable; el índice de mortalidad infantil es más del doble que en el resto de la región; al 10% más rico de la población le corresponde tan sólo el 1% del total del consumo, mientras el 10% más rico de la población recibe el 46,9%; El desempleo abierto alcanza el 20% de la población económicamente activa; los trabajadores informales ya pasan del 60%; según el DANE hay 2.500.000 niños trabajadores; hay un déficit de 3.800.000 viviendas. Con el fenómeno paramilitar se han expropiado varios millones de hectáreas y producido un brutal desplazamiento forzado de más de un millón de personas en beneficio de los grandes terratenientes que son el 7% de propietarios agrarios que han logrado concentrar las dos terceras partes de las mejores tierras del país, y que permite que el 76% de la población rural permanezca en estado de pobreza.

Muchas opiniones se han vertido acerca de la imposibilidad de resolución militar del conflicto. Ello no ha sido obice para que los enfrentados se apertrechen más y más para la guerra, lo cual podría desembocar en muy corto tiempo en una guerra civil en propiedad, entre otros, porque a la par que crece el conflicto integralmente, crece el involucramiento de nuevos sectores al capítulo bélico. De la mano del acrecentamiento militar, deviene el ascenso de la cresta de violaciones a los Derechos Humanos por la expresión estatal-paraestatal y el aumento de las infracciones al Derecho Internacional Humanitario tanto por las expresiones estatales-paraestatales como por la insurgencia armada. Lo que ineluctablemente se debe leer como una degradación inocultable del conflicto.

En ese marco de mayor lid, se constata así mismo un aumento de las capturas y el encarcelamiento de personas vinculadas real o supuestamente con la subversión por parte del Estado, y, de un tiempo para acá la retención de militares y policiales por parte de la guerrilla.

Sin entrar a polemizar en este documento acerca del papel que cumplen las prisiones y/o la validez o no de las mismas en nuestra sociedad, afirmamos que, atendiendo a los fines impuestos a la pena y a la supuesta función resocializadora de la mazmorra, la privación de la libertad, bien por el Estado, bien por la guerrilla, de personas involucradas directamente en la acción militar, no cobra ningún sentido distinto al de separar momentáneamente de la conflagración a los asidos, obteniendo de esta manera y respecto al enemigo una ventaja militar acorde con el DIH que impone preferir la captura a herir o matar el adversario. Con estas retenciones mal podría el Estado o la guerrilla pretender ganar para su causa a los privados de la libertad. Si, como estamos seguros, los fines modernos adjudicados a la pena no tienen ninguna posibilidad de aplicación en personas hechas prisioneras en razón a su participación directa en el conflicto armado, no dudamos en señalar que la continuación en esta práctica (capturas y retenciones) por un tiempo que supere lo razonable para alejar al combatiente del frente de batalla, deviene en una deplorable toma de rehenes.

Así las cosas, no es dable que las partes encausen a los capturados o retenidos en el marco de sus legislaciones penales o códigos de justicia. Entre otras razones, porque llevar al estrado judicial estatal a un alzado en armas o viceversa, desde la lógica del conflicto resulta caricaturesco, en la medida en que el acusado está siendo juzgado por un servicio judicial no imparcial ni autónomo, sino por un tribunal que a la vez es juez y parte. Incluso, de garantizarse la autonomía del servicio judicial (la cual a todas luces sería relativa), nada cambiaría el panorama dado que el procesamiento y sentencia se producirían bajo la égida legal y constitucional estatal o bajo la lupa de los códigos revolucionarios guerrilleros. Legislaciones ilegítimas y objeto de ataque y desconocimiento desde la óptica de los enfrentados. Para nuestra institución el asunto se debe orientar y tratar desde la perspectiva del Derecho Internacional Humanitario, sin perjuicio de que cada una de las partes investigue, fundamente y se pronuncie frente a situaciones violatorias de los Derechos Humanos e infractoras del DIH.

La Fundación Comité de Solidaridad con los Presos Políticos nos ha informado de la existencia aproximada de 2000 personas detenidas en las cárceles colombianas por supuestos o reales lazos con la subversión. Así mismo, conocemos de la retención de unos 400 miembros de la Fuerza Pública por parte de la guerrilla colombiana.

Quizá este documento debería pronunciarse acerca del reconocimiento o no del carácter beligerante de las fuerzas insurgentes colombianas; empero, por razones de conveniencia omitimos hacerlo. No obstante, sí queremos dejar claro que para los efectos del diálogo y negociación y particularmente del llamado canje de prisioneros, consideramos suficiente el estatuto de contradictor político reconocido por el Gobierno Colombiano a la insurgencia armada colombiana y viceversa.

El reconocimiento político recíproco es quizá el inicio de un camino difícil y a su vez esperanzador, objetivo e inevitable, en la vía de obtener para los Colombianos la paz con justicia social; aunque sabemos de antemano que llegar a este puerto anhelado conlleva aún mucho dolor, mucha viudez y mucha orfandad. Sabemos que la barbarie puede seguir campante durante un periodo más de nuestra historia. Sabemos que las víctimas de este baño de sangre, sus familiares y el pueblo colombiano, aún no obtendrán respuestas y que todavía los criminales seguirán en su macabra y delirante marcha.

El Colectivo de Abogados de tiempo atrás ha propugnado para que en el recorrido hacia la firma de una paz duradera, el Estado y la Insurgencia Armada pacten un acuerdo humanitario que proteja especialmente a la población civil y a las personas puestas fuera de combate. Muy grande sería el favor que las partes le harían a la nación si llegaran a concretar un acuerdo en estos términos. Aunque el tema está puesto en la mesa entre el Gobierno y las FARC, así como en las agendas de las otras fuerzas guerrilleras, debemos reconocer que a corto plazo no se vislumbra que el deseado acuerdo humanitario se concrete. No sucede lo mismo con la posibilidad de acordar entre las partes unos mínimos para el tratamiento de las personas hechas prisioneras en razón al enfrentamiento, pues, todo indica que el asunto se le ha dado una especial importancia.

El canje de prisioneros no puede entenderse como concesión o debilidad de una o de las dos partes. El canje de prisioneros es el preludio inequívoco del avance en las conversaciones de paz y en la concreción de un capítulo del acuerdo humanitario. Por eso el esfuerzo por canjear prisioneros no debe dilatarse, sino acelerarse. Efectuándose el canje de prisioneros el proceso de diálogo y negociación adquirirá nuevos aires haciéndose más creíble. Así como la captura de Insurgentes y la retención de miembros de la Fuerza Pública concita al desasociego y a lo mejor colabora en la degradación del conflicto, el canje de prisioneros traerá aparejada la esperanza y, sin duda, coadyuvará a la humanización de la guerra en el camino promisorio de lograr la paz definitiva.

Existe un marco jurídico y humanitario que permite en Colombia el canje de prisioneros. Este marco lo constituyen los cuatro convenios de Ginebra de 1948 y sus Protocolos Adicionales I y II de 1977, debidamente suscritos y ratificados por el Estado Colombiano. Encontrándose en este marco jurídico la fuerza para el canje y particularmente en el Protocolo II que comporta parámetros normativos regulatorios de conflictos internos que permiten la inclusión de la insurgencia como sujeto de este derecho internacional.

La Insurgencia Armada en Colombia cumple con los mínimos exigidos para obtener la legitimidad anunciada por el Convenio III de ginebra y en el Protocolo Adicional I. Vale decir, son identificados fácilmente por el enemigo, han expuesto abiertamente sus armas, se han organizado con mandos responsables de las tropas y sus códigos de conducta comportan el respeto a las leyes y costumbres de la guerra.

En este punto concluimos que tanto el Estado Colombiano como la Insurgencia Armada son sujetos de derecho internacional y que merced a que reúnen, como se vio, las exigencias del Protocolo Adicional I son catalogados como “legítimos combatientes”.

Ahora bien, si pese a lo anterior existe duda sobre la legitimidad de alguno de los combatientes, vale recordar que el art. 44 del Protocolo Adicional I, para efectos del canje, no hace distinción entre combatientes legítimos o ilegítimos.

La legitimidad de las dos partes está jurídicamente fundamentada por el Protocolo Adicional I. La fundamentación fáctica está dada por el reconocimiento político que las partes involucradas han hecho reiteradamente de su adversario.

Amparados en estos fundamentos, las partes han convenido varias veces. Acabamos de escuchar de labios del alto gobierno y de los altos voceros de las FARC –EP, el acuerdo suscrito para un despeje indefinido del territorio en donde actualmente se llevan a cabo las conversaciones de paz. Recientemente asistimos, previo acuerdo entre las partes, al despeje temporal de una zona para permitir que el Ejército Popular de Liberación liberará a una comisión parlamentaria. Previo acuerdo entre legítimos combatientes existió, para facilitar que el Ejército de Liberación Nacional liberará a una comisión de observadores de la Organización de Estados Americanos –OEA. Un poco antes el Gobierno Colombiano y las FARC –EP, acordaron despejar temporalmente una zona para liberar un grupo de soldados que durante meses estuvieron retenidos. Finalmente, mucho antes, fuerzas otrora insurgentes pactaron con el gobierno zonas de distensión, y, fuerzas aún en armas, pactaron con el Gobierno un cese al fuego.

Existe entonces una historia de acuerdos entre “legítimos combatientes” y un marco jurídico para ello. Nada desdice hoy de un acuerdo interpartes para canjear prisioneros de guerra. Son razones humanitarias ante todo y razones de conveniencia política en beneficio del proceso de paz, las que fuerzan el intercambio de las personas hechas prisioneras de la guerra.

No hacer el canje de prisioneros como escalón necesario para la regulación nacional del tratamiento de los prisioneros de guerra, y, a su vez, como paso inevitable en la concreción de un acuerdo humanitario global, equivale a meterle más fuego al candil y a degradar consciente, material e intelectualmente el conflicto. Son razones de guerra y no de paz las que se exponen para evitar el canje.

********** Conforme al Art. 93 C.N. la normatividad internacional ratificada por el Estado Colombiano en materia de derechos humanos prevalece sobre la normatividad interna. Por tanto, su aplicación no es inconstitucional porque es la propia carta la que lo contempla expresamente

- La primera, el canje de tipo administrativo, sin intervención de la autoridad judicial por razones humanitarias, puede hacer parte de un “acuerdo humanitario de tratamiento de combatientes retenidos” en ese caso se pueden regular las condiciones de custodia (incluso acudiendo a una potencia protectora que garantice de mejor forma la integridad de los combatientes) y un procedimiento de canje a partir de listados de combatientes y ordenes de libertad por cada una de las partes, esta propuesta se enmarca en el Protocolo I adicional a los Convenios de Ginebra.

- La segunda, un canje de tipo judicial por iniciativa del poder ejecutivo, en el que intervienen los jueces y fiscales que orientan los procesos penales contra los insurgentes decretando la libertad como un beneficio jurídico a favor de los combatientes que pertenecen a organizaciones subversivas involucradas en un proceso de Paz, para ello el Gobierno Nacional presentaría la petición que sería el único requisito para que la autoridad judicial que conoce del proceso ordene la libertad, el proceso podría continuar y si se lograra la firma de un acuerdo global de Paz se decretará la Amnistía o el Indulto y si no se llegase a concretar las capturas se harían efectivas y se aplicarían las penas correspondientes, esta propuesta se enmarca en el Protocolo II adicional a los Convenios de Ginebra.

El Colectivo de Abogados “José Alvear Restrepo” en anteriores procesos de diálogo y negociación ha brindado asesoría para la reinserción jurídica de varias organizaciones que optaron por el desarme . Hoy, al lado de otras O.N.G. y de organismos especializados de carácter humanitario, y respondiendo a nuestro compromiso histórico ofrecemos nuestro concurso para colaborar en el proceso de canje si a bien lo tienen las partes directamente interesadas.

Dado a 1 de junio de 1999 en Santa Fe de Bogotá. D.C.

Cordialmente,

EDUARDO CARREÑO WILCHES RAFAEL BARRIOS MENDIVIL

SORAYA GUTIERREZ ARGUELLO MARET CECILIA GARCIA

ALIRIO URIBE MUÑOZ REINALDO VILLALBA VARGAS

LUIS GUILLERMO PEREZ CASAS LINCON MIGUEL PUERTO BARRERA

PEDRO JULIO MAHECHA AVILA.

Nota: Los subrayados son adiciones para mirar si valen. Aliro Uribe

Aspectos complementarios

1.- Decretar una amnistía total general e incondicional, para todos los presos y perseguidos políticos en la cual basta la simple certificación de la organización guerrillera o de las organizaciones sociales o políticas que han sido criminalizados.

2.- Volver a legislar sobre los delitos que atentan contra el régimen constitucional y en particular sobre la Rebelión , retomando la concepción del delito complejo.

3.- Definir legalmente el delito de terrorismo, para diferenciarlo de los actos de sabotaje y las acciones propiamente militares dirigidas contra objetivos legítimos, en el mismo sentido acabar los delitos en blanco y los que quedan a la interpretación subjetiva del fiscal , juez o magistrado, es decir, el dolo o intención, no lo pueden interpretar ellos a su libre voluntad.

Propuestas generales para resolver la situación de los presos y perseguidos politicos en el país

Considerandos :

1.- En los últimos 50 años el Estado Colombiano ha legislado fundamentalmente en base a los Estados de Excepción y en virtud de ello al delincuente político lo ha catalogado como a un delincuente común.

2.- El delito político ha sido desnaturalizado, desintegrado y reducido a un delito de opinión el cual se materializa en el simple hecho de pensar diferente al establecimiento.

3.- Las penas para el delito político se han incrementado en forma alarmante, hasta llegar a plantear que lo que han establecido en la practica es la prisión perpetua.

4.- Mediante leyes, decretos, practicas y fallos a los presos y perseguidos políticos se les ha aislado de su medio social y familiar, se les niegan todos les beneficios y libertades, etc. Buscando en esta forma que paguen la totalidad de la pena física .

5.- En los últimos tiempos la vida y la integridad de los presos políticos no se garantiza en los distintos centros carcelarios del país, por cuanto además de la guardia, los anillos de seguridad de la fuerza pública, se han venido implementando medidas para aislarlos y someterlos al control de los paramilitares presos hasta llegar a tener información relacionada con posibles atentados y ataques contra estos detenidos los cuales estarían coordinados por los servicios de inteligencia del Estado.

6.- En desarrollo del conflicto armado interno los movimientos insurgentes han capturado a miembros de la fuerza pública , los cuales en algunos casos han sido liberados y en otros se les mantiene como prisioneros de guerra exigiendo para su liberación la expedición de una ley permanente de canje o simplemente el canje de prisioneros de guerra.

7.- En la medida en que el conflicto se ha prolongado y generalizado se plantean propuestas para incrementar todavía más las penas para los miembros de los movimientos insurgentes y hacer más gravosa su situación en la cárcel .

8.- El hecho de haberse iniciado el dialogo con las FARC-EP, previo un proceso de reconocimiento político y de estarcen adelantando contactos con el ELN es un signo de esperanza para llegar a una solución política del conflicto social y armado, sin embargo los demás movimientos siguen siendo menospreciados por el Estado y no se vislumbra en el corto tiempo una negociación global, pero lo que si se percibe es que el número de presos y perseguidos políticos aumenta todos los días, al igual que el aumento de los crímenes de lesa humanidad cometidos contra la población por parte de los agentes del Estado por acción y omisión.

9.- El Colectivo y diferentes organizaciones vienen proponiendo la implementación de un acuerdo de regulación del conflicto armado interno, sea parcial o total, para hacer menos gravosa la situación de los combatientes heridos y capturados y de la población no combatiente; para que en el futuro se pueda llegar a una paz duradera, estable y construida sobre bases sólidas que impidan la repetición del conflicto en las próximas generaciones.

10.- Con fundamento en la experiencia del derecho de gentes, en lo regulado en los convenios de la Haya, los de Ginebra, en los protocolos adicionales, en las Constituciones nacionales, en las amnistías e indultos, etc. Se puede y debe plantear los siguientes elementos para buscar un camino que lleve a la solución global del conflicto, pero con la participación de todos, en este orden de ideas proponemos lo siguiente:

Propuestas a implementar

1. Realización de un seminario taller para estudiar la legislación sobre la historia jurídica y política del delito político en Colombia en los últimos 50 años, los cuales deben incluir como conclusión la elaboración de propuestas para la expedición de una ley de indulto o amnistía, de carácter total, general e incondicional para la totalidad de los presos y perseguidos políticos.

2. Realización de un seminario taller para estudiar los convenios de la Haya, Ginebra, protocolos adicionales, legislación nacional, historia de las normas y practicas de los movimientos insurgentes sobre aplicación de las normas de la guerra; este trabajo debe concluir con aportes para la regulación del conflicto armado interno y con la expedición de una ley permanente de canje de prisioneros de guerra, de carácter general o parcial, según el desarrollo del conflicto.

3. Como consecuencia de la realización de los talleres se pueden presentar igualmente iniciativas de carácter administrativo o legislativo tales como las siguientes :

- Reubicación de presos políticos en pabellones o cárceles en las cuales no haya paramilitares.

- Establecer el libre ingreso de libros a las cárceles para que se capaciten los presos y este estudio sea reconocido como descuento de pena, para todos los presos.

- Elaborar los borradores de textos de la posible ley de canje.

-Elaborar los borradores de la posible ley de indulto o amnistía.

- Elaborar el borrador de lo que debe ser el tratamiento al delito político en la legislación penal.

- Tipificar en debida forma los delitos en blanco o que posibilitan la interpretación subjetiva del Fiscal, juez o magistrado, etc. Por ejemplo el terrorismo.

Para la implementación de estos talleres el colectivo se compromete a :

Elaborar un borrador síntesis del tratamiento al delito político. Elaborar un borrador síntesis del acuerdo de regulación del conflicto armado. Aportar las fotocopias necesarias para 50 asistentes a cada taller, las cuales se entregarían previamente a la realización de los talleres para que los aportes sean fundamentados. Aportar lo del almuerzo para que 50 presos asistan al mismo. Los talleres tendrían una duración de 6 horas al día, de 9 AM a 12 AM , almuerzo de 12 a 1PM y de 1 a 4 PM.

Cordialmente,.

COLECTIVO DE ABOGADOS.”JAR”.

Esto es un simple borrador.

Afiliaciones

Afiliado a la Federación Internacional de Derechos Humanos
y la Organización Mundial contra la Tortura
Estatus Consultivo en la OEA

José Alvear Restrepo

Nace en Medellín el 1 de julio de 1913 en el seno de una familia de profundas convicciones religiosas y bajo los parámetros de la ideología del partido conservador. Realiza sus estudios en la Facultad de Derecho de la Universidad de Antioquia, donde se gradúa de Abogado con una brillante tesis titulada: "Conflictos del trabajo: la huelga"

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